Custodia compartida y sentido común

 

“No está la justicia en las palabras de la ley”

Alonso de la Torre

Todos sabemos que el “sentido común”, es el menos común de los sentidos; sin embargo, en una materia tan sensible como es la custodia de los hijos menores debe aplicarse en toda su extensión; en primer lugar por los progenitores y luego por los operadores jurídicos que intervienen (Jueces, fiscales y abogados). Los experimentos en este tema no debían tener cabida, como parece que sucede en muchos casos.

Todos sabemos que, en los procesos de ruptura que desgraciadamente no pueden cerrarse de mutuo acuerdo, los sentimientos están a flor de piel. Hacen acto de presencia los reproches, las frustraciones, los sueños rotos e incluso la inseguridad, y por ello en esos momentos es complicado que el “sentido común” se abra paso entre ese entramado de sentimientos encontrados; poniendo de manifiesto que a las partes en ese trance no se les puede pedir demasiado. Sin embargo los profesionales si que debemos poner sensatez encima de la mesa.

Es una obviedad que estamos viviendo un enorme cambio social desde hace años, habiendo pasado hoy a ser minoritario el modelo de familia que considerábamos “tradicional”. Cada vez hay mayor número de familias monoparentales, ó formadas con nuevas parejas de los progenitores, ó hijos de diferentes uniones. En este sentido, es lógico que la ley se adapte a la realidad social y no al revés. De hecho nuestro actual Código civil en su artículo 3, al hablar de las normas, establece que éstas se interpretarán de acuerdo con la realidad social del tiempo en el que han de ser aplicadas.

Y es que no podemos tener la misma mentalidad a la hora de entender un proceso de ruptura que la imperante hace veinte o treinta años. Yéndonos al extremo, no quiero ni pensar lo que sucedería si los legisladores del siglo pasado pretendieran aplicar normas como la que recogía nuestro código civil en su edición de los años treinta, y que incluían artículos el siguiente tenor “ el marido debe proteger a la mujer, y ésta obedecer al marido”, ó también… “ la madre que pase a segundas nupcias pierde la patria potestad sobre los hijos, a no ser que el marido difunto, padre de éstos, hubiera previsto en su testamento que la viuda contrajera matrimonio”.

Hoy estas normas incluso pueden provocarnos una sonrisa, pero debemos ser conscientes de que no hace tanto tiempo desde su aplicación. De hecho nuestros abuelos las aceptaban como normales (aunque supongo que nuestras abuelas no tanto). Todo ello nos hace pensar en la enorme evolución social que por fortuna hemos experimentado, habiendo sustituido ese viejo modelo patriarcal por la libertad y la igualdad en el ámbito privado. Viene al caso aquí en relación a la evolución constante de las normas, una reflexión del filósofo francés, L. Arreat “ no pudiendo cambiar los hombres, se cambian sin tregua las instrucciones”.

Pues bien, en este preciso momento, estamos pendientes de una última reforma legislativa que sin duda va a suponer un antes y un después en lo que se refiere a los procedimientos de familia cuando existen hijos menores, como lo fue la ley del divorcio allá por el año 1981. No es otra que la propuesta por el ministro de Justicia, Alberto Ruíz-Gallardón, el cual se ha comprometido en el Congreso a presentar en seis meses una Ley nacional de Custodia Compartida. Esto obedece sin duda al clamor social existente, y a las reivindicaciones de muy numerosas asociaciones, como ASEMIP.

Según las propias palabras del Ministro se va a procurar priorizar en esta anunciada reforma, el derecho del menor por encima del de los padres (ninguna novedad supone esto respecto a la legislación actual), y se pretender también que sea el juez el que tenga la libertad de elegir el modelo de custodia que considere más conveniente para el niño (compartida o monoparental). Esto último sí que supone una novedad respecto a la reforma anterior del año 2005 actualmente en vigor. Y es que hoy por hoy, el juez puede acordar el modelo de custodia compartida pero tiene limitaciones; debe pedirlo una de las partes y debe existir un informe favorable del Ministerio Fiscal, lo cual a mi juicio es contraproducente al limitar la discrecionalidad judicial que es en definitiva, la que debe imperar en estos casos.

Con la reforma se pretende que esto cambie en el sentido de que sea el Juez, analizando cada caso concreto y aplicando el tan citado ya “sentido común”, el que tenga libertad para decidir una vez analizada, claro está, la situación concreta de esa familia. Es cierto que los Tribunales (unos más que otros) llevan tiempo interpretando la norma con una visión mucho más abierta, y que cada vez es mayor el número los padres que reivindican su derecho/deber a implicarse en igualdad con la madre en la vida de sus hijos; ya no se acobardan para luchar por una custodia compartida e incluso exclusiva, dándola de antemano por perdida. La realidad es que se ha perdido el miedo a ese tipo de peticiones, y eso es un avance importante.

Estoy convencida de que es hora de que el Gobierno procure y se implique para que exista una normativa única en una materia tan sensible como es la referida a la custodia de los niños; me parece un despropósito que los españoles se vean afectados por diferente normativa según viva en Navarra, Cataluña ó Andalucía. No es eso lo que dice nuestra Constitución.

No debe verse esta reforma como un ataque a los padres ó a las madres, como una norma limitadora de derechos, sino todo lo contrario. Se trata de comenzar a comprender que los niños no son monedas de cambio, ni garantes de intereses personales, ni por supuesto un medio de hacer daño al otro/a. En este sentido, no debía quedarse la reforma sólo en la cuestión de la custodia, sino que debería entrar a analizar el tema de la vivienda familiar y buscar soluciones al respecto, porque tal como ya se ha dicho muchas veces, el día que los niños no lleven consigo el uso de la casa, veremos las cosas de otro modo. Quizás por proteger el derecho a la vivienda de los hijos circunscribiéndolo al domicilio familiar y sin posibilidad de otras opciones, estamos haciéndoles un flaco favor al provocar la disputa entre sus padres.

Soledad Benítez-Piaya Chacón
Diario Málaga Hoy, 25 junio 2012.